Статьи

Подписаться на RSS

Популярные теги Все теги

Значение допроса свидетеля, в ходе проведения налоговой проверки организации. Роль адвоката, участвующего в качестве представителя налогоплательщика при допросе свидетеля налоговым инспектором


Одним из основных видов мероприятий налогового контроля, которые используют налоговые инспекторы при проведении налоговой проверки, является допрос свидетеля.

Допросы свидетелей в рамках налоговой проверки играют немаловажную роль, к указанным допросам необходимо тщательно готовиться и желательно явиться на допрос к налоговому инспектору с адвокатом и вот почему....

Допрос свидетеля проведенный налоговым инспектором может поставить под сомнение (опорочить) первичные учетные документы налогоплательщика (см.Определение ВС РФ  от 3 февраля 2015 г. № 309- КГ14-2191 по делу ЗАО "Опытный завод Нефтехим).

Допрос свидетеля может подтвердить умысел в совершении налоговых правонарушений  (Письмо ФНС и СК РФ от 13 июля 2017 г. № ЕД-4-2/13650@: директор, учредитель, контрагент, работник, уволенный сотрудник). 

Допрос свидетеля может стать доказательством налогового правонарушения, так и доказательством его отсутствия.

Согласно письма ФНС РФ от 21 сентября 2018 г. № ЕД-4-15/18411@, присутствие адвоката либо иных лиц (представителей налогоплательщика), не является признаком недобросовестности налогоплательщика. Копия протокола допроса свидетеля после его составления должна быть вручена свидетелю лично под расписку (п.6. ст. 90 НК РФ). 

К акту налоговой  проверки  прилагаются документы, подтверждающие факты  нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (ч.3.1 ст.100 НК РФ). При этом отмечу следующее: 

- лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка  (его представитель), вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля; 

- при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются имеющиеся в деле и представленные налогоплательщиком доказательства  (ч.4. ст.101 НК РФ);

- к рассмотрению материалов проверки могут быть привлечены эксперты и свидетели (п.4. ст.101 НК РФ);

Для чего свидетелю адвокат (представитель налогоплательщика) ? 

  • Психологическая поддержка свидетеля, поскольку допрос в госоргане - это всегда стресс для любого человека;
  • Понимание свидетелем подоплеки вопросов инспектора (как ответ может быть интепретирован в акте проверки);
  • Контроль процедуры и хода допроса, фиксация нарушений на диктофон и в протоколе; 
  • Отвод некорректных вопросов и вопросов не относящихся к предмету проверки;
  • Противодействие уловкам инспектора;
  • Анализ протокола допроса, исключение из него ошибок в ответах свидетеля.

Налоговый кодекс не содержит запрета на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, однако использование их в качестве доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения по уже завершенной проверке признается судами неправомерным, доказательства признаются недопустимыми  в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что потдверждается сложившейся судебной практикой  (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 г. по делу А33-20819/2011; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.07.2010 г. № КА-А40/7035-10 и др).  

Признаются допустимыми указанные доказательства только в случае принятия налоговым органом всех необходимых мер для их получения в пределах своих полномочий в рамках налоговой проверки. 


Какие права имеет налоговый инспектор в РФ вне рамок налоговой проверки?

   Права налоговых инспекторов в РФ очень широки. Рассмотрим права налогового инспектора вне рамок проведения налоговой проверки. Вне рамок налоговой проверки инспекторы имеют полномочия запрашивать данные по любой сделке. Указанные полномочия инспекторов  (направить требования  представить документы или информацию) вытекают из п.2. ст.93.1 НК РФ. При этом автор статьи обращает внимание на некоторые нюансы данных полномочий налоговых инспекторов. Так в частности, запросить документы и информацию инспекторы вправе, когда ревизии нет ни у одного из участников сделки. Когда ИФНС запрашивает сведения при проверке контрагента , действуют иные правила. Так инспекторы могут запросить в одном требованиии документы и информацию сразу по нескольким сделкам (в соответствии с письмом Минфина РФ от 15.10.2018 г. № 03-02-07/1/73833, налоговое законодательство это не запрещает). Налоговый кодекс не содержит ограничений на объем информации и количество документов, которые могут запростить инспекторы.  Стоит отметить, что ИФНС вправе запросить только те данные, когда в них есть обоснованная необходимость (письмо ФНС  РФ от 27.06.2017 г. № ЕД-4-2/102216). Проверяющие должны соблюдать принципы целесообразности  и разумности, т.е. не истребовать документы произвольно и в большем объеме, чем смогут фактически проверить. Истребование большего объема документов не является поводом чтобы признать требование незаконным. Однако при оценке правомерности штрафа УФНС суды учитывают следующее: 

- необходимость в требуемых документах и информации;

- возможность инспекторов изучить запрошенный объем документов; 

- возможность изготовить и предоставить копии в большем объеме; 

- наличие ходатайства о продлении срока сдачи истребуемых документов.

Если ИФНС в требовании пренебрегает этими принципами, это  дает право отказать в предоставлении запрошенных данных и сослаться в отказе на разъяснения ФНС. Даже если ФНС впоследствии оштрафует, суд такой штраф может отменить или существенно снизить с учетом смягчающих обстоятельств.  В требовании ИФНС должна отразить, что документы  и информация нужны именно вне рамок налоговых проверок (приложение № 17  к приказу ФНС  от 07.011.2018 г. № ММВ-7-2/628). Требование инспектора должно быть понятно, а именно в рамках какой сделки  нужно предоставить документы или информацию. Инспекторы не обязаны приводить в требовании дату и номер конкретного договора, но должны указать признаки, которые позволят идентифицировать сделку. Например: "документы по сделке, которую исполнили платежным поручением от 10.08.2019 № 144".  Иной вариант- ИФНС просит информацию по договору, в рамках которого выставили конкретные первичные документы, счета-фактуры. В требовании  инспекторы также вправе указать имя конкретного контрагента и период сделки с ним. 

В случае если ИФНС четко не обозначит, по какой сделке нужны сведения и впоследствии привлечет вас к ответственности за неисполнение требования, штраф можно оспорить. 

Однако следует учесть, что право не представлять документы по неточным требованиям придетеся отстаивать в суде. Вне рамок проверок инспекторы вправе запросить документы по конкретному договору, например: договор, накладные, акты приема-передачи и др.  Следует учитывать, что вне рамок налоговой проверки инспекторы могут запросить документы срок хранения которых еще не истек (письмо Минфина от 30.04.2019 г. № 03-02-08/32313). Общий срок хранения данных бухгалтерского и налогового учета - четыре года (п.п. 8.п.1 ст.23 НК РФ). При этом следует отметить, что договор который действует в течении длительного времени, должен храниться более длительный срок. Документы за годы, в которых организация получила убыток в налоговом учете, надо хранить в течении всего периода, пока учитываете убыток, плюс четыре года. Если срок хранения документов истек, вы вправе их непредоставлять. Но чтобы избежать штрафа, необходимо письменно уведомить ИФНС о том, что у вас нет запрошенных документов. Уведомление необходимо составить на бланке из приказа ФНС РФ от 24.04.2019 г. № ММВ-7-2/204. Следует отметить, что требовать аналитическую информацию- специальные расчеты, прогнозы, расшифорвки, инспекторы не вправе  (п.4 письма ФНС от 13.09.2012 № АС-4-2/15309 и постановление Верховного суда РФ от 09.07.2014 № 46-АД14-15). Срок ответа на требование вне рамок проверки зависит от того, каким способом инспекторы его направили.  Если требование получили лично в ИФНС - 10 дней с даты, когда было получено требование (абз.2 п.5, ст.93.1 НК РФ). Если требование получили по почте - 16 дней с даты когда инспекция отправила требование (п.4.ст.31, абз. 2 п.5, ст.93.1 НК РФ). Если требование получили по ТКС -10 дней  с даты отправки квитанции о приеме требования (абз.2 п.5, ст.93.1 НК РФ). Если требование получили через личный кабинет ФНС -11 дней  с даты размещения требования (п.4. ст.31, абз.2 п.5.ст.93.1 НК РФ). Документ или информацию можно передать на бумаге или в электронном виде. В НК РФ нет специальных правил для подачи документов вне рамок проверки, поэтому необходимо руководствоваться общим порядком. Документы необходимо подавать в инспекцию с спороводительным письмом и описью, чтобы не предоставлять данные повторно, если инспекция снова их запросит. Письмо и опись составляется в произвольной форме.  Когда инспекция требует большой объем информации и документов, можно направить в ИФНС уведомление о невозможности выполнить требование в срок. В уведомлении нужно указать дату, к которой предоставите данные. С 09.06.2019 года,  уведомление оформляется на блакне из приказа ФНС от 24.04.2019 г. № ММВ-7-2/204. Срок отправления уведомления- в течении дня, следующего за днем, когда получили требование вне рамок проверки (п.5 ст.93.1 НК РФ).  Отмечу, что продлевать срок -право, а не обязаность инспекции, поэтому нет гарантии, что срок увеличат. Но впоследствии уведомление с просьбой продлить срок поможет в суде уменьшить сумму штрафа за несвоевременное предоставление документов. Судьи учитывают, обращались ли вы с ходатайством о продлении срока, принимала ли ИФНС какое - либо решение по этому поводу, каким было решение (письмо ФНС РФ от 27.06.2017 г. № ЕД-4-2/12216). 

 Инспекторы вне рамок проверок, вправе проводить и такие контрольные мероприятия как вызов представителя организации или ИП для получения устных пояснений (пп.4, п.1, ст.31 НК РФ). Вызов свидетеля на допрос также не требует проведения налоговой проверки (ст.90 НК РФ). Но штраф за неявку свидетеля возможен только в рамках дела о налоговом правонарушении (ст.128 НК РФ). Осмотры помещений допустимы только в рамках налоговой проверки. Но НК РФ допускает возможность осмотра вне рамок ревизии, если владелец помещения  против него не возражает (ст.92 НК РФ). Без проверки инспекторы могут проводить осмотры помещения в рамках Закона о госрегистрации (п.4.2. ст.9 Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ).

   Проводить выемку документов  и назначать экспертизу  вне рамок проверки инспекторы не вправе (ст.94, 95 НК РФ). 

    Если проигнорировать запрос ИФНС или предоставить документы и информацию с опозданием, налогоплательщик получает штраф 5000 руб. При повторном нарушении в течении календарного года штраф 20000 руб. Указанная ответственность предусмотрена ст.129.1 НК РФ. Должностное лицо ( например - руководителя организациии), могут привлечь к административной ответствености по ст.15.6 КоАП РФ, штраф составляет от 300 до 500 руб. Штраф по ст.129.1 НК РФ можно отменить или снизить, если сослаться на смягчающие обстоятельства.   

Права задержанного лица и подозреваемого в совершении преступления.

Здравствуйте Уважаемые гости моего сайта! 

В настоящей статье я напомню вам о правах на квалифицированную юридическую помощь при задержании сотрудниками полиции. Сбростье  с себя все оцепенение и помните, что вы имеете право на адвоката с момента фактического задержания. Следователь не вправе вас допрашивать без участия адвоката. При первоначальных следственных действиях  следователь может вам предложить  "дежурного" , т.е. бесплатного  адвоката. Здесь как нельзя кстати вспомнить поговорку : "бесплатный сыр бывает только в мышеловке". Дежурные адвокаты "приглашенные" следователем не всегда оказывают задержанным надлежащую юрдическую помощь. Важно иметь независимого адвоката, который дейсвительно заинтересован в оказании квалифицированной юрдидической помощи. 

   Итак, согласно ч.4. ст.92 УПК РФ, до начала допроса подозреваемому по его просьбе (ходатайству), обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. При этом продолжительность свидания может быть не менее 2 часов. В любом случае, если вас допрашивают без адвоката, вам необходимо в протоколе сделать отметку, что вас ограничили в праве на защиту не предоставив вам желаемого защитника. 


Действия родственников, при пропаже человека.

     Друзья! 

На практике, очень часто к адвокату обращаются родственники подозреваемого, после того как его уже забрали сотрудники полиции. Возникает ситуация, когда непонятно кто, где, на каком основании забрали указанного человека. Не секрет, что оперативные сорудники и слелователь пытаются скрыть местонахождение задержанного, чтобы затруднить доступ к нему родственников и адвокатов. При возникновении указанной ситуации, необходимо:

1. Позвонить в дежурные части отделов полиции вашего города;

2. Позвонить в дежурную часть отдела собственной безопасности МВД. 

Если устнановить местонахождение пропавшего не удалось, то его родственникам необходимо обратиться в полицию с заявлением об исчезновении человека. Зачастую в отношении "пропавшего" сотрудники полиции составляют фиктивный проткол о нарушении общественного порядка, который в последствии придется оспаривать с ссылкой на то, что в указанное полицией время и в данном месте "пропавшего" не могло быть. 

Берегите себя друзья! И помните, что чем раньше вы обратитесь к адвокату, тем больше у вас шансов защитить себя и свое доброе имя! 

Хроника судебного процесса между Индивидуальным предпринимателем и ИФНС РФ.

А дело было так… В ноябре 2012 года приходит ко мне в офис Индивидуальный предприниматель (далее-Клиент), и говорит: «Ох беда, совсем недавно в отношении меня, была проведена выездная Налоговая проверка, и ее результатом явилось доначисление Налоговым органом налогов, штрафов, пеней на сумму около 350 000 руб., можете ли как нибудь мне помочь?» Вид у Клиента был очень озабоченный, не шутка ведь фискалы требуют дополнительно почти 350 000 рублей, как тут спать спокойно?


    Особо не вникая в суть дела, так как и вникать было не во что, в виду отсутствия документов у Клиента, объясняю ему, что помочь ему конечно же смогу, однако об эффективности своей помощи смогу ему сообщить только после изучения всех имеющихся у него на руках документах, изучения материалов налоговой проверки. Разъясняю Клиенту, что обжалование решений и действий должностных лиц Налогового органа, процедура довольно длительная, так как в соответствии с Налоговым кодексом РФ и Арбитражно-процессуальным кодексом РФ ( в тот момент, я думал что тут прямая дорога в Арбитражный суд) необходимо обязательное соблюдение досудебного порядка, а именно внутриведомственного обжалования решений Налогового органа. Тем не менее, Клиенту, с его слов терять было нечего и он готов был дойти до Суда.

 

     В результате была достигнута договоренность о новой встрече, представлении мне всех документов, и конечно не смог я отметить про себя, имеется возможность дальнейшего заключения соглашения об оказании юридической помощи.

      Итак, через некоторое время передо мной оказываются почти все документы касающиеся выездной налоговой проверки моего Клиента. Кончено же, в первую очередь начинаю с изучения Акта выездной налоговой проверки.


    После окончания изучения вышеуказанного Акта, прихожу к выводу: дело интересное, имеет судебную перспективу и следовательно с чистой совестью можно с клиентом заключить соглашение об оказании юридической помощи.
       Ситуация оказывается очень распространенная: Мой Клиент- является руководителем (директором) одного из филиалов транспортного предприятия (организационная форма головной организации- общество с ограниченной ответственностью). Между руководителем филиала и ООО отношения трудовые, в рамках заключенного трудового договора.


      Следует отметить, что оспариваемая налоговая проверка в отношении моего Клиента (имевшего на тот период статус-ИП) проводилась с 17.10.2012 г. по 27.11.2012 г., согласно положению Налогового кодекса, периодом проверки является три предшествующих года. С 01.01.2009 года по 20.06.2011 года, Клиент сдавал в аренду транспортные средства как физическое лицо, филиалу — директором которого он является.

      Соответственно Филиал транспортной организации как налоговый агент исправно удерживал с доходов моего Клиента по договорам аренды транспортного средства- 13 % налога НДФЛ, а с 20.06.2011 года, Клиент зарегистрировался в качестве ИП, и с вышеуказанной даты сдавал транспортные средства своему филиалу соответственно как ИП, на режиме налогооблаженгия — ЕНВД.
     Изюминка данного дела заключается в том, что Клиент сдавал единовременно не более одной единицы транспортного средства относящихся к категории — легковой транспорт, и грузопассажирский транспорт ( автобус «Газель»), и проверяя в 2012 году моего Клиента как Индивидуального предпринимателя, фискалы 95 % доначислений( недоимки по налогам, штрафов, пеней) производят за период с 01.01.2009 года по 20.06.2011 год, т.е. в тот временной период когда мой Клиент не являлся индивидуальным предпринимателем.
Интересная позиция Налогового органа не правда ли? Но тем не менее фискалы посчитали ее обоснованной в виду следующих положений законодательства:
п.4. ст. 23 ГК РФ-" гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности";
п.2. ст.11 НК РФ- «физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями».
       

        Т.е. фактически правовая позиция фискалов в отношении моего Клиента следующая: За период 01.01.2009 года по 20.06.2011 год, транспортные средства в аренду сдавал? Сдавал. Доход получал? Получал. Систематично? Систематично! Значит на свой страх и риск вел предпринимательскую деятельность, без государственной регистрации статуса ИП. " Но, я же платил 13 %- НДФЛ с доходов по договорам аренды транспортных средств за указанный период" — возражает мой клиент ! Ан… нет, этого далеко не достаточно! Согласно позиции фискалов- Клиент несет ответственность за свое «неправомерное бездействие» (не зарегистрировался в качестве ИП), и должен заплатить налоги за период с 01.01.2009 года по 20.06.2011 год- по общей системе налогооблажения!


    Итог: доначисление фискалами — Клиенту следующих видов налогов, штрафов, пеней: 

— НДС (!) в размере 191 879 руб, пени по НДС в размере 46 398, 78 руб;
— ЕСН(!) в размере 36 433 руб, пени по ЕСН в размере 8 760 руб.;
Также Клиент привлечен к налоговой ответственности по ст.122 НК РФ, за несвоевременную уплату налогов, и по ст. 119 НК РФ, несвоевременное представление налоговой декларации. Как говорится Клиента привлекли по полной программе.
       

      Стратегию работы по делу выработал уже по окончанию ознакомления с документами, исходя из практики работы по аналогичным делам: Итак- стадия внутриведомственного обжалования результатов Налоговой проверки. На данной стадии мы составляем возражение по результатам проверки, после чего проводится заседание Налогового органа по рассмотрению результатов налоговой проверки, и выносится Решение (о привлечении (не привлечении) к налоговой ответственности, которое впоследствии как правило и является предметом судебного обжалования. Итак, исходя из собственного опыта, в возражении пишу размыто-общие формулировки несогласия с результатами выездной налоговой проверки. «Почему размыто-общие? Почему не разбираете по полочкам всю проверку, не указываете на недостатки, недоработки»?- закономерно можете спросить Вы.

       

       На что я Вам отвечу, ни в коем случае нельзя этого делать на стадии представления возражений! Дело в том, что Налоговый кодекс, представляет право фискалам, после окончания выездной налоговой проверки, проводить так называемые «мероприятия дополнительного налогового контроля», после проведения которых, уверяю Вас, ни один суд вам не поможет, так как фискалы используя вашу же помощь, в виде ваших умных доводов изложенных в Возражении, «допроверят то, что не проверили», подчистят, подправят, докажут то, что ранее не доказали (забыли доказать), и спокойно после доп. мероприятий налогового контроля, вынесут решение не в пользу Налогоплательщика, но уже с существенной уменьшенными недоработками. То же самое касается и формально предусмотренной Налоговым кодексом возможности подачи апелляционной жалобы в вышестоящий Налоговый орган. Возможно у кого то, на данной стадии обжалования и были положительные результаты, но в моей практике никогда решение по выездной налоговой проверки территориального налогового органа, не отменялось, вышестоящим Управлением налогового органа. Формализм, не более того.

         

       Итак, после вынесения решения Налогового органа, не в нашу пользу как и следовало ожидать, подаю апелляционную жалобу, такую же, содержащую обще-размытые формулировки несогласия с результатами проверки. По закону жалоба рассматривается 1 месяц в Управлении Налогового органа, но мою жалобу рассматривали почти 2 месяца ) Как и следовало ожидать- жалоба оставлена без удовлетворения, решение налогового органа соответственно без изменения. Естественно, что данными актами я был не удивлен, и морально готов к ним. Так как оценку этой досудебной процедуре изложенной в Налоговом кодексе уже дал- не более чем бюрократический формализм, абсолютно не работающий и не снижающий нагрузку на суды, как видимо хотелось бы законодателю.
         

         И вот «финишная» прямая, стадия судебного обжалования решений выездной налоговой проверки. И тут, мой клиент преподносит мне «неприятный сюрприз». К моему большому сожалению, мой Клиент ( почему -то забыв посоветоваться со мной) к этому времени взял и прекратил статус Индивидуального предпринимателя. Почему к большому моему сожалению? Да потому что, действия моего Клиента изменили подведомственность судебного спора. Я полагал, с заявлением об оспаривании решения налогового органа обратиться в Арбитражный суд, который находится в столице территориального образования, по моему мнению являющийся более независимым от местных (территориальных) органов исполнительной власти, и более объективным, специализирующимся на экономических правоотношениях и конечно же налоговых спорах. Но увы… я иду в районный суд общей юрисдикции. И конечно же на данной стадии поднимаю весь припасенный арсенал нормативно-правовых актов, согласно которых — позиция налогового органа по данному вопросу Абсурдная, нарушающая права и законные интересы прежде всего Собственников имущества! Поднимаю вопрос законности-процедуры процедуры ведения налоговой проверки и т.д. Что мы можем противопоставить правовой позиции фискалов по данному конкретному спору?


А это следующее:
п .2. ст.35 Конституции РФ: " Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами".
п.2 ст.209 ГК РФ: «Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом».
   

    Статья 608 ГК РФ: «Право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду».
Кроме того, из Письма от 16 августа 2010 г. № 03-04-05/3-462 Министерство финансов РФ по вопросу обязательности регистрации в качестве индивидуального предпринимателя физического лица сдающего в аренду транспортные средства следует: что само по себе, факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания гражданина предпринимателем недостаточно.Как следует из указанного письма, о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать следующие факты:
— изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
— хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок;
— взаимосвязанность всех совершаемых гражданином сделок в определенный период;
— устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.
Ну а дальше уважаемые читатели данной статьи, все раскладываем по полочкам, анализируем имеющиеся договоры аренды транспортных средств, обращаем внимание Судов о фактической недоказанности указанных фактов а именно: Из материалов дела не усматривается то что Мой клиент приобретал транспортные средства для последующего извлечения прибыли ( он приобретал для личных нужд,… обратного не доказано), естественно хозяйственный учет операций не велся, устойчивых связей с продавцами, покупателями отсутствовали как таковые.
А процедура проведения? Выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя Налогового органа. Решение о проведении проверки в отношении ИП есть. А привлекают физическое лицо, не требуется ли в данном случае отдельного решения в отношении физического лица? Возможно. Нарушение процедуры проведения налоговой проверки является основанием для отмены.


       На данной стадии " по полочкам" раскладываем все действия фискалов и приходим к выводу, что налогового правонарушения то нет,… по нашему мнению, а по мнению районного суда где рассматривалось указанное дело, «дело было плевое» и суд без подготовки к судебному заседанию, за один присест вынес решение: «Об отказе в удовлетворении заявления об оспаривании решения налогового органа». Вот оно как! Самое интересное, что при ознакомлении с материалами дела, я увидел что суд даже не истребовал акт выездной налоговой проверки в отношении моего Клиента. Я его приобщил в ходе судебного заседания. Что имеем? Расстроенного клиента, на котором висит 350 тыс. руб. долга перед бюджетом, ну и элементарную судейскую предвзятость (в ходе судебного заседания мне казалось, что я глубоко чем то раздражаю судью, как будто что должен ему и не отдаю). Зачем разбираться? Итак все ясно. Зачем соблюдать ГПК, и устанавливать готово ли дело к рассмотрению или нет? Ведь ясно же что налоговая инспекция всегда права… Ох, не хотелось мне идти в районный суд общей юрисдикции с данной «темой». Итак — апелляция, Томский областной суд. Большое красивое здание, являющееся памятником архитектуры. Заходишь в это здание и ощущаешь всю непередаваемую энергетику его стен, внутренней атмосферы. Здесь вершилось правосудие тогда, когда еще не было ни меня, ни моих родителей… оно вершится и сейчас. Огромные потолки, окна, прекрасные перила лестниц сделанные из дуба (или иного сверхпрочного красивого дерева), множество иных архитектурных изысков… да что и говорить дворец -«Фемиды».

     

      И нас, множество юристов и адвокатов находящихся в коридоре между залами судебных заседаний, которые хотят быть услышаны предельно загруженными и утомленными судьями, за те недолгих 10-15 минут отведенных для заседания апелляционной инстанции. Каждый из нас понимает, что не менее 70 % уйдут с отказом в удовлетворении жалобы. И я понял одно, для того, чтобы пронять трех утомленных строжайших судей, нужно начать обосновывать свою позицию нестандартно, перекинуть сложившуюся ситуацию на них самих. Что то вроде «Уважаемый председатель судебной коллегии, как вы относитесь к тому, чтобы с Вас или Вашего ближайшего родственника который не зарегистрирован в качестве Индивидуального предпринимателя, за сдачу в аренду одной единицы транспортного средства, не являющейся спец.техникой, взымали Налог НДС и ЕСН? И тут же за него ответить: " Полагаю крайне отрицательно" )) Суть такова, что приблизительно такой речью, я и обратил внимание глубокоуважаемых служителей Фемиды на это дело. Мне не отказали в удовлетворении жалобы! Но и не удовлетворили жалобу!

     Рассмотрение жалобы было отложено на две недели (о, этот лучик света в темном царстве). А через две недели, когда я приехал в Томский областной суд, моя жалоба была удовлетворена в полном объеме, а решение и действия Налоговой инспекции были признанны незаконными.


Выводы из данного судебного процесса: Систематическая сдача в аренду транспортных средств ( которые не являются спец.техникой) физическим лицом, не попадает под признаки предпринимательской деятельности, а доходы от указанной деятельности облагаются только налогом на доходы физических лиц. 


Автор статьи: Адвокат Пиляев Алексей Васильевич


О «формальности» применения задатка – как способа исполнения обязательства по предварительному договору купли-продажи недвижимости.

Приветствую Вас уважаемые коллеги и гости сайта ! 

 

Поводом для написания настоящей статьи, явилось вчерашнее обращение ко мне за юридической помощью (консультацией и составление искового заявления) гражданина, который сотрудничал с агентством недвижимости, по поводу сопровождения сделки купли-продажи квартиры.

 Многие из нас сталкивались с агентствами недвижимости (лично либо как знакомый юрист, адвокат, «контролировали» оформление документации сотрудниками риэлтерских агентств, по просьбе родственников, друзей, знакомых являющиеся  стороной сделки).   

Нельзя не заметить, что сотрудники агентств недвижимости, очень часто и активно применяют – задаток, как способ исполнения обязательства по предварительному договору купли –продажи недвижимости, при этом как правило оформляются следующие документы: 

- предварительный договор купли-продажи квартиры, с имеющимся в нем пункте о задатке;

- соглашение о задатке;

- расписка о получении денежных средств в качестве задатка.

И как правило, расчет между стороной сделки и агентством недвижимости за сопровождение сделки, происходит в  тех же «временных рамках» что и передача задатка между сторонами.

 Насколько юридически перспективно и оправдано оформление задатка по предварительному договору купли-продажи?  Ведь весьма привлекают сторон соглашения, положения о задатке предусмотренные ст.380 ГК и 381 ГК РФ, а особенно ч.2 ст.381 ГК РФ: «Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка».

      На практике совсем не все так однозначно…..

 

«По его вине, сорвалась сделка по купли-продажи квартиры, я ему заплатил задаток в сумме 100 000 тысяч рублей, теперь прошу Вас составить исковое заявление в суд о взыскании с него двойной суммы задатка, в размере 200 000 рублей»- говорит возмущенный Клиент, у меня на консультации.  «Клиент хорошо запомнил внушенное ему право о двойной сумме задатка, однако о том, как доказать вину Стороны причастную к срыванию сделки, Клиенты как правило не думают, в связи с эмоциональным напряжением грядущих дней»- отмечаю я про себя.  Да и вину то доказывать не надо, если речь идет только о заключенном предварительном договоре купли-продажи. Изучив документы, я убедился что да, в наличии только заключенный предварительный договор купли-продажи. После чего, ожидая очередной эмоциональный всплеск Клиента, говорю ему: « К сожалению вы не имеете право- на получение двойной суммы задатка, а свою предоплату, плюс судебные издержки, вы безусловно отсудите»- поясняю я Клиенту.

Судебная практика суха и без эмоциональна, как и закон в целом.

   И пытаюсь разъяснить Клиенту простым обывательским языком, то что указано мною ниже, и прописывается чуть ли ни в каждом третьем судебном решении по поводу взыскания задатка:

«Анализируя определение задатка, данное в статье 380 ГК РФ, можно прийти к выводу о том, что задаток выполняет три функции.

Во-первых, платежную - задаток передается «в счет причитающихся платежей». Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору.

Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается «в доказательство заключения договора». Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке.

В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что, если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение ответствен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Иными словами, сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению.

Денежная сумма, передаваемая одной стороной другой стороне, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и, соответственно, оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную денежную сумму задатком считать нельзя.

Заключенное между истцом и ответчиком соглашение о задатке не может выполнить ни одной из перечисленных выше функций.

Платежная функция задатка не может быть выполнена, поскольку в соответствии с соглашением о задатке только в будущем истец должен заключить основной договор купли-продажи с другим физическим лицом, однако, основного договора купли-продажи между сторонами, еще не заключено».

Иными словами, объясняю я Клиенту, по предварительному (консенсуальному) договору, в отсутствие основного договора (обязательства) нельзя заключить соглашение о задатке, а правовая природа указанного действия будет называться не  задатком, а  «авансом» или авансовым платежом. 

После данной консультации, договариваюсь с Клиентом о составлении искового заявления и сообщаю, что исковое заявление будет называться не « о взыскании суммы задатка», а «о взыскании суммы неосновательного обогащения и судебных расходов».

 На вопрос Клиента: «Почему тогда риэлторы, практикуют задаток как способ исполнения обязательства по предварительным договорам купли-продажи, если в суде это не работает?» Что можно было ответить ему? Хотя очевидно, что скорее всего эта процедура необходима для удобства взаиморасчетов между…..всеми участниками сделки).


Автор статьи- адвокат А.В. Пиляев.